侵吞防疫生活保障物資如何認定

　　一、基本案情

　　2022年3月,S市某區(qū)某街道辦事處根據(jù)上級部署,成 立街道核酸篩查和區(qū)域管控工作指揮部及工作組,負責(zé)區(qū)域 內(nèi)核酸篩查和區(qū)域管控工作。該工作組工作人員通過電話、 微信等方式確定區(qū)域內(nèi)公寓、商鋪等單位的負責(zé)人承擔(dān)本單 位新冠疫情防控相關(guān)工作。 張某某作為某公寓負責(zé)人,負責(zé)該公寓疫情防控期間封 閉管理、防疫保障物資的接收和發(fā)放、核酸篩查等工作,其 出于非法占有目的,單獨或者伙同他人將街道委托發(fā)放的防 疫生活保障物資予以侵吞,價值共計1.3萬余元。

　　二、案例分析

　　本案中,對張某某行為如何定性存在三種意見。 第一種意見認為:張某某構(gòu)成職務(wù)侵占罪。張某某作為 公寓負責(zé)人,對防疫生活保障物資的分配、派送具有一系列 權(quán)力,有職務(wù)上的便利,而在物資接收和發(fā)放的過程中,物 資被公寓合法占有,可以被認定為 “本單位財物”。張某某 利用職務(wù)便利侵吞本單位財物,如果達到 “數(shù)額較大”,構(gòu) 成職務(wù)侵占罪。第二種意見認為:張某某構(gòu)成盜竊罪。防疫生活保障物資系政府發(fā)放給公寓居民的,交付后為公寓居民 所有。張某某不具有國家工作人員身份,其分發(fā)物資但不實 際占有物資,物資的實際占有人是公寓居民。張某某侵吞、 倒賣物資的行為是以非法占有為目的剝奪了他人占有,構(gòu)成 盜竊罪。第三種意見認為:張某某構(gòu)成貪污罪。張某某是受 國家機關(guān)委托管理國有財產(chǎn)的人員,其利用接收、發(fā)放物資 的職務(wù)便利侵吞用于防疫生活保障的國有財物,構(gòu)成貪污 罪。筆者同意第三種意見。

　　三、釋紀說法

　　根據(jù)刑法第三百八十二條第二款規(guī)定,受國家機關(guān)、國 有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財 產(chǎn)的人員,利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其 他手段非法占有國有財物的,以貪污論。 (一)從財物性質(zhì)看,案涉防疫保障物資應(yīng)當認定為國 有財產(chǎn)在疫情防控的特殊時期,政府為保障區(qū)域內(nèi)居民生活需 要,無償向轄區(qū)居民提供保障供應(yīng)物資,案涉物資在未交付 給公寓居民之前為國家所有,在交付后則為公寓居民個人所 有。公寓并非案涉物資的發(fā)放對象,自始至終不是物資的所 有人或?qū)嶋H占有人,認定張某某涉嫌職務(wù)侵占罪沒有事實 依據(jù)。(二)從主體身份看,張某某應(yīng)當認定為受國家機關(guān)委托管理國有財產(chǎn)的人員 首先,張某某受到某街道的委托。張某某作為公寓負責(zé) 人,日常工作是負責(zé)公寓的租戶管理、消防、安全檢查等。 疫情防控期間,基于張某某此前的工作職責(zé),某街道通過電 話、微信等方式將疫情防控相關(guān)工作交由張某某代為實施, 包括公寓封閉管理、組織核酸檢測、防疫保障物資的接收和 發(fā)放等。上述過程中雖然沒有委托書、合同等書面材料,但 張某某明確知道自己系根據(jù)政府的指令開展疫情防控工作, 事實上也實施了政府交辦的各類事項,其獲取的包括接收、 保管、分配、派送物資在內(nèi)的一系列防疫工作的權(quán)限和職責(zé) 來源于政府的賦權(quán)和托付。形式要件的欠缺并不影響認定張 某某受政府委托開展工作的實質(zhì)。 其次,接收、發(fā)放物資可以認定為管理國有財產(chǎn)。張某 某的工作職責(zé)是受國家機關(guān)的委托接收、發(fā)放防疫生活保障 物資,其履行職責(zé)過程中需要合理組織人力開展物資接收、 保管、分配、派送等一系列活動,并作出相應(yīng)的決策、安 排,上述過程可以認定為管理國有財產(chǎn)的行為。 綜上,張某某符合刑法第三百八十二條第二款中關(guān)于受 國家機關(guān)委托管理國有財產(chǎn)人員的規(guī)定,具備了刑法擬制的 國家工作人員身份,符合貪污罪的主體特征。 (三)從行為特征看,張某某系利用職務(wù)便利侵吞特定款物張某某受國家機關(guān)委托發(fā)放防疫生活保障物資,其明知 政府發(fā)放的物資是用于公寓居民生活所需,卻出于非法占有 目的,利用職務(wù)上的便利將國家機關(guān)發(fā)放給特定對象的物資 轉(zhuǎn)化為自己所有,是典型的侵吞國有財物行為,其行為涉嫌 貪污犯罪,而不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。張某某的犯罪行為 侵犯了國有財物所有權(quán),損害了保障供應(yīng)行為的廉潔性,嚴 重擾亂了疫情防控工作秩序。根據(jù)相關(guān)司法解釋,貪污數(shù)額 在一萬元以上不滿三萬元的,如果是貪污救災(zāi)、搶險、防 汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等特定款物 的,應(yīng)當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的 “其他較 重情節(jié)”,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金。本案 中,張某某侵吞特定防疫款物,價值1.3萬余元,應(yīng)當認定 為 “其他較重情節(jié)”。 綜上,張某某作為受國家機關(guān)委托管理國有財產(chǎn)的人 員,利用職務(wù)上的便利侵吞用于防疫生活保障的特定國有財 物,有其他較重情節(jié),應(yīng)以貪污罪論處。 (選編自中央紀委 國家監(jiān)委網(wǎng)站)

　　公職人員騙取錢財占為己有如何定性

　　一、基本案情

　　案例一:2021年2月至12月,民警童某辦理 A、B涉嫌共同生產(chǎn)、銷售假藥案時,在追繳贓款過程中,以收繳非 法獲利 (查實獲利12萬元)、銷售金額或變更罪名等理由多 次要求 A 、B 家屬代為退贓,并稱多退多賠可從輕處罰; 二人家屬陸續(xù)交與童某個人共38萬元,童某在執(zhí)法辦案系 統(tǒng)外開具套版扣押清單讓家屬簽字。所得款項被童某用于個 人信用卡還款、日常消費。 案例二:2021年5月至8月,民警辛某調(diào)查 C 涉嫌詐 騙案但未查實,偶然發(fā)現(xiàn) C 的銀行卡賬戶余額30萬余元, 謊稱賬戶資金過多來路不明,可能系違法所得,需先行扣 押,待查證后再退還,并制作一張?zhí)摷俚慕邮芪锲非鍐?C 信以為真,在清單上簽字并向辛某個人銀行賬戶轉(zhuǎn)賬30萬 元;后 C 多次催問,辛某以事情尚未查清等為由搪塞。辛 某將所得錢款用于個人消費。

　　二、案例分析

　　對上述案例中的童某、辛某的行為如何定性,存在三種 不同意見。 第一種意見認為,童某、辛某利用處理相關(guān)工作事項或 案件時經(jīng)手、管理涉案財物的職務(wù)便利,編造理由騙取所交 公款,侵犯了公共財產(chǎn)所有權(quán)和公職人員職務(wù)廉潔性,均構(gòu) 成騙取型貪污。第二種意見認為,童某、辛某利用工作便 利,虛構(gòu)事實、隱瞞真相,讓對方陷入錯誤認識處分財物, 且財物均未交進公賬不受單位管控,不屬于公款,均構(gòu)成詐騙。第三種意見認為,童某借案件退贓之機編造理由讓犯罪 嫌疑人多退贓款給其個人,得款后應(yīng)交公不交公,構(gòu)成侵吞 型貪污。辛某的騙取行為與職務(wù)無關(guān),所得錢款更與單位無 關(guān),其騙取他人私財,應(yīng)構(gòu)成詐騙。筆者贊同第三種意見。

　　三、釋紀說法

　　公職人員騙取錢財占為己有,可能觸犯貪污或者詐騙犯 罪,如何定性存有爭議。結(jié)合案例,分析如下: (一)考察犯罪過程有無利用職務(wù)便利 詐騙與騙取型貪污兩者基本構(gòu)造一致,主觀上均以非法 占有為目的,客觀上均可采取欺騙方法,使具有處分權(quán)的受 騙人產(chǎn)生或繼續(xù)維持錯誤認識而處分財產(chǎn)。特殊之處在于詐 騙主體、客體、方式、對象等差異,其中,最本質(zhì)的差異是 詐騙過程中有無利用職務(wù)便利,貪污罪客觀要求行為人必須 利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件, 詐騙罪無此要求。 案例一中,童某作為刑事案件承辦人員,追贓挽損乃辦 案職責(zé)所在,具體如何追贓,童某具有一定的決定權(quán)和處置 權(quán)。正是基于這種職責(zé),其才有條件在處理財物過程中實施 欺騙,如果不利用這個便利,其侵吞目的不可能實現(xiàn)。至于 讓家屬多退贓款有無超出職責(zé)范圍,筆者認為并未超出,案 件本要退贓,撇開本案,有時為彌補受害人損失多退贓款的 情況也有,并不以非法獲利為限,特別是共同犯罪案件;童某的行為前后具有延續(xù)性,均為一個非法占有故意支配下的 客觀行為,應(yīng)視為一個履職整體,不應(yīng)人為割裂。案例二 中,違法行為查而不實,違法所得無從談起;辛某以完全虛 構(gòu)的 “違法所得”進行虛假 “扣押”,純系與職務(wù)無關(guān)的個 人行為。(二)判斷是否構(gòu)成詐騙,重點考察交款人是否陷入認 識錯誤案例一中,存在真實案件,童某確系承辦民警,案件本 身需要退贓,這些前提條件沒有虛構(gòu)。此類案件的行為人在 案發(fā)后對非法獲利和退賠受害人有一定認知,至于如何退 贓、退多少贓、該不該退,行為人一般不大了解也不會質(zhì) 疑。童某要求 A、B退贓正當合理,雖然部分理由帶有欺騙 成分,但并不足以讓他們陷于錯誤認識,促使他們愿意交付 財物的主要因素是基于真實的案件基礎(chǔ),退贓是他們本應(yīng)履 行的法定義務(wù)。因此,童某不滿足詐騙罪構(gòu)成要件的該當性 條件,不構(gòu)成詐騙罪。而案例二中,案件基礎(chǔ)不存在,辛某 能夠得逞,主要利用 C對公安干警的信賴。 (三)考察犯罪對象是否為公共財產(chǎn) 案例一中,童某利用承辦案件的職務(wù)便利,代表公安機 關(guān)強制要求當事人退贓所取得的財產(chǎn),形式上符合國家公共 財產(chǎn)取得的法定方式,當事人認為也有理由相信是國家收取 的,所產(chǎn)生的法律后果最終亦由單位承擔(dān),這些公共財產(chǎn)不要求童某對財物的控制以合法為前提,不以是否交到單位公 賬為依據(jù)。需要指出的是,并不是任何公共財物都可以成為 貪污對象,利用職務(wù)便利與公共財產(chǎn)之間也不是一種簡單的 相加關(guān)系,而具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性,只有當公職人員利用職務(wù)便 利占有了公共財物 (而非私有財產(chǎn)),或基于職務(wù)對公共財 物享有支配權(quán)、決定權(quán),或?qū)唧w支配財物的人員處于領(lǐng) 導(dǎo)、指示、支配地位,方可認定為貪污。顯然,案例二中, 辛某的騙取行為既未利用職務(wù)之便,所騙款項亦非公共財 產(chǎn),當以詐騙論處。(選編自中央紀委國家監(jiān)委網(wǎng)站)

　　如何推定孫某明知學(xué)歷造假

　　一、基本案情

　　孫某,男,中共黨員,A 省水利廳宣傳處副處長。1998 年,孫某通過參加公務(wù)員考試,以大專學(xué)歷考入 A 省水利 廳。2004年,孫某通過社會人員丁某報名、交費,參加了B 大學(xué)函授本科學(xué)習(xí),2007年通過丁某獲得了 B大學(xué)的畢業(yè) 證書和學(xué)籍冊。2010年,水利廳組織開展副處級領(lǐng)導(dǎo)干部 崗位競聘,學(xué)歷要求為本科及以上學(xué)歷。孫某報名參加此次 競聘,后成功競聘為宣傳處副處長。2019年,水利廳組織 開展學(xué)歷學(xué)位比對工作,孫某的畢業(yè)證書被認定為 “系偽 造”,后孫某的問題線索被移交駐廳紀檢監(jiān)察組。在駐廳紀檢監(jiān)察組核實過程中,孫某稱自己被騙了,并不知道畢業(yè)證 書系偽造。同時,駐廳紀檢監(jiān)察組還發(fā)現(xiàn),孫某存在未參加 入學(xué)考試、未見過學(xué)校老師、未參加課程結(jié)業(yè)考試等諸多 疑點。

　　二、案例分析

　　本案中,對孫某是否構(gòu)成違紀產(chǎn)生了分歧。 第一種意見認為:孫某的行為不構(gòu)成違紀。孫某本人是 “被騙者”,其不知道畢業(yè)證書是偽造的,雖然孫某使用假學(xué) 歷獲利,但認定違紀應(yīng)堅持主客觀相統(tǒng)一原則,孫某主觀上 沒有違紀故意,為避免客觀歸錯,不應(yīng)認定孫某構(gòu)成違紀。 第二種意見認為:孫某的行為構(gòu)成違紀。孫某雖然辯稱不知 道畢業(yè)證書系偽造,但其在取得畢業(yè)證書過程中存在諸多疑 點,孫某不能作出合理解釋,且按照正常人的判斷標準,應(yīng) 該能夠認識到畢業(yè)證書系偽造,故推定孫某對此明知。加之 孫某具有使用假學(xué)歷獲利的情節(jié),應(yīng)認定其構(gòu)成違紀。筆者 贊成第二種意見。

　　三、釋紀說法

　　(一)推定明知的概念以及在司法實踐中的應(yīng)用 推定明知是一個刑法學(xué)術(shù)語。犯罪主觀方面分為認識因 素和意志因素,其中故意犯罪的認識因素即為 “明知”。刑 法第十四條規(guī)定,故意犯罪必須以明知為前提。但是如何確 定和斷定明知,是一個比較復(fù)雜的問題。在訴訟活動中,犯罪嫌疑人很少主動承認本人具備明知,多數(shù)情況下都不會如 實說出自己的心理活動。因此推定明知應(yīng)運而生,即根據(jù)某 一事實 (基礎(chǔ)事實)的存在而作出另一事實存在的判斷,同 時賦予對方以充分反駁權(quán)利以推翻推定,從而保證推定的客 觀性。犯罪主觀方面是支配犯罪行為的心理基礎(chǔ),并通過客觀 行為表現(xiàn)出來。因此,從客觀行為出發(fā),分析行為人的主觀 心理,是推定明知的關(guān)鍵所在。實踐中,客觀行為往往表現(xiàn) 為行為的對象、手段方式、過程、條件等內(nèi)容。在推定過程 中,要注重收集與客觀行為相關(guān)的基礎(chǔ)事實,通過基礎(chǔ)事實 推定出行為人具備主觀明知,然后將舉證責(zé)任倒置,由行為 人對基礎(chǔ)事實作出合理解釋,如果行為人不能作出合理解 釋,則推定其主觀上具備明知。此外,還應(yīng)把握好判斷明知 的客觀標準,筆者認為,應(yīng)堅持主客觀相統(tǒng)一的原則,既要 考慮案件發(fā)生時的具體情況,即在當時條件下根據(jù)一般的經(jīng) 驗和常識,通常人是否具備明知;同時,也要考慮行為人自 身的認識能力,如年齡、知識水平、社會閱歷等因素。 推定明知在刑事案件中的應(yīng)用并不鮮見。以洗錢犯罪為 例,2021年3月,最高人民檢察院、中國人民銀行聯(lián)合發(fā) 布的6個懲治洗錢犯罪典型案例中的趙某洗錢案,便運用了 推定明知。2018年,公安機關(guān)以趙某涉嫌洗錢200萬元移 送起訴。檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn),該200萬元系職務(wù)犯罪人員武某明確告知趙某錢款來源的數(shù)額。在此前后,武某另有多次向趙 某轉(zhuǎn)賬,共計1000余萬元,武某沒有對趙某明示錢款來源、 趙某也否認知悉錢款性質(zhì),但是資金來源、轉(zhuǎn)賬方式、用途 與上述200萬元一致,可能涉嫌洗錢犯罪。后公安機關(guān)進行 補證,調(diào)取了武某的工資收入、房產(chǎn)情況,武某、趙某任職 經(jīng)歷以及二人之間關(guān)系的證據(jù)。通過補證,檢察機關(guān)認為, 趙某是武某的密切關(guān)系人,對武某通過貪污賄賂犯罪獲取非 法利益應(yīng)當有概括性認識,應(yīng)當推定其知道使用銀行賬戶接 收的1000余萬元明顯超過武某的合法收入,系其貪污受賄 所得。后檢察院以洗錢1200余萬元對趙某提起公訴,并得 到法院的認可。該案例便是在趙某對1000余萬元錢款性質(zhì) 否認知悉的情況下,通過收集基礎(chǔ)事實,推定趙某明知該 1000余萬元系貪污受賄所得的具體應(yīng)用。 (二)根據(jù)孫某的客觀行為可以推定其對假學(xué)歷具備 明知黨紀處分條例雖然沒有規(guī)定推定明知的概念,但這種核 實行為人是否具有違紀故意的方法同樣適用于違紀案件。結(jié) 合本案,經(jīng)駐廳紀檢監(jiān)察組核實,存在以下基礎(chǔ)事實:一是 孫某未參加過函授本科入學(xué)考試;二是孫某聲稱進行了自 學(xué),但沒有參加過學(xué)校組織的任何課程學(xué)習(xí),也沒有參加過 每門課程的結(jié)業(yè)考試;三是孫某僅參加了一次考試,即丁某 將試卷轉(zhuǎn)交孫某,由孫某自行開卷考試,之后便獲得了畢業(yè)證書;四是孫某獲得的 《畢業(yè)生登記和鑒定表》中考試成績 欄均未填寫課程成績;五是 《畢業(yè)生登記和鑒定表》顯示共 學(xué)習(xí)了14門課程,但 《畢業(yè)學(xué)歷證明》卻顯示:“已完成專 業(yè)大學(xué)15科考試”,課程數(shù)量前后存在矛盾。 針對上述基礎(chǔ)事實,駐廳紀檢監(jiān)察組要求孫某作出合理 解釋,但孫某對上述 “異常問題”均無法作出合理解釋。同 時,結(jié)合判斷明知的客觀標準,即在當時條件下根據(jù)一般的 經(jīng)驗和常識,通常人都能夠認識到上述學(xué)歷存在問題。通過 將以上基礎(chǔ)事實在駐廳紀檢監(jiān)察組和被審查人之間進行 “質(zhì) 證”,可以推定孫某應(yīng)當知道其獲得的函授本科學(xué)歷是假學(xué) 歷。此后,孫某使用該假學(xué)歷成功競聘副處長,具有獲利情 節(jié),根據(jù)黨紀處分條例的規(guī)定,孫某的行為構(gòu)成違紀。 (選 編自中央紀委國家監(jiān)委網(wǎng)站)

　　收受借條行為如何認定

　　一、基本案情

　　湯某系某縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局原黨委書記、局長。2015 年,湯某利用職務(wù)便利,為某房地產(chǎn)商張某開發(fā)的房地產(chǎn)項 目在開工許可、質(zhì)量監(jiān)督、竣工驗收、預(yù)售審批等方面提供 關(guān)照。2016年1月,湯某借機向張某索要211.5萬元,張 某同意并當場支付現(xiàn)金11.5萬元給湯某。同時,張某表示因資金緊張,愿向湯某出具借條,載明借款金額200萬元、 月利率2%,湯某同意并收下借條。2017年11月,湯某以 急需用錢為由向張某要錢,張某表示自己最近資金緊張,提 出先支付56萬元利息并暗示湯某關(guān)照工程項目,湯某同意, 后張某向湯某銀行賬戶轉(zhuǎn)賬56萬元。至2021年10月湯某 因涉嫌嚴重違紀違法被采取留置措施,張某尚未給予湯某 200萬元。

　　二、案例分析

　　上述案例中,湯某收受張某11.5萬元構(gòu)成受賄不存在 異議,但在收受借條和利息是否構(gòu)成受賄,以及受賄金額、 犯罪形態(tài)等問題上存在爭議。 第一種意見認為:根據(jù)刑法第三百八十五條規(guī)定,受賄 罪的犯罪對象是 “財物”,借條不屬于 “財物”,因此湯某收 受借條的行為不是受賄。第二種意見認為:相關(guān)司法解釋規(guī) 定賄賂犯罪中的 “財物”包括財產(chǎn)性利益,因此設(shè)定債權(quán)可 以成為受賄罪的犯罪對象,湯某收受張某出具的200萬元借 條,構(gòu)成受賄罪既遂。湯某收受張某支付的56萬元利息是 該200萬元受賄所得的孳息,不計入受賄數(shù)額,但應(yīng)予以沒 收。第三種意見認為:湯某收受200萬元借條應(yīng)當認定為受 賄,理由同第二種意見。但由于案發(fā),權(quán)錢交易并未實際完 成,系受賄未遂。湯某收受張某支付的56萬元本質(zhì)上是再 次受賄,應(yīng)當計入受賄數(shù)額。筆者同意第三種意見。

　　三、釋紀說法

　　(一)借條能夠成為受賄罪的犯罪對象 2016年 “兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律 若干問題的解釋》第十二條規(guī)定: “賄賂犯罪中的 ‘財物’, 包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益包括可以折算為 貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等,以及需要支付貨 幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額,以實 際支付或者應(yīng)當支付的數(shù)額計算?！币话愣?借條是債權(quán) 債務(wù)關(guān)系的憑證,但在本案中,湯某利用職務(wù)上的便利為張 某謀取了利益,兩人之間原本并不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系,湯某 向張某索要錢款,張某出具借條實際上是承諾給湯某200萬 元的一紙合約。換言之就是張某為湯某設(shè)定的債權(quán),湯某日 后可以憑此借條向張某索要錢款,應(yīng)當認定為 “財產(chǎn)性利 益”,是賄賂犯罪中的 “財物”。因此,湯某收受借條的行為 構(gòu)成受賄罪。 (二)收受借條但未得到款項應(yīng)認定為受賄未遂 受賄的本質(zhì)是權(quán)錢交易,通說認為,以受賄人是否實際 取得或者控制了財物作為區(qū)分既遂和未遂的標準。根據(jù)刑法 第二十三條規(guī)定: “已經(jīng)著手實施犯罪,由于犯罪分子意志 以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂?！北景钢?湯某以之 前提供關(guān)照為由向張某索要211.5萬元,張某答應(yīng)并先行支 付了11.5萬元,可以認定湯某已經(jīng)著手實施了索賄行為,且已經(jīng)索取到11.5萬元的賄賂。剩余的200萬元張某出具 了借條,因此湯某并未實際取得200萬元,只是擁有了對張 某200萬元債務(wù)的索取權(quán),該筆債權(quán)能否實現(xiàn)尚處于不確定 狀態(tài)。湯某還未向張某索要到這200萬元,就因案發(fā)而不能 得逞,是其意志以外的原因,因此,根據(jù)刑法第二十三條規(guī) 定,對于該200萬元湯某系受賄未遂。 (三)收受 “利息”56萬元應(yīng)計入受賄數(shù)額 有觀點認為,湯某收受張某支付的56萬元是200萬元 借款的利息,根據(jù)刑法謙抑性原則不宜做擴張解釋,不應(yīng)計 入受賄數(shù)額,應(yīng)當作為犯罪所得孳息予以收繳。筆者認為, 借款利息是法定孳息,以存在合法的借貸關(guān)系為前提。本案 中,湯某事實上沒有向張某出借200萬元;張某雖向湯某出 具200萬元借條,但因其出于行賄的非法目的,是法律不予 保護的債務(wù)。因此,認為56萬元是200萬元 “借款”的孳 息于法無據(jù)。受賄的本質(zhì)是權(quán)錢交易,湯某于2016年1月 與張某簽訂欠條時,主觀上要收受的為200萬元,約定利息 系以借貸掩蓋收受錢款事實的形式表現(xiàn),但于2017年11月 向張某要錢時,經(jīng)過湯某與張某商議,兩人的犯意已經(jīng)發(fā)生 變化,湯某主觀上不但想繼續(xù)收受200萬元,還具有另外索 賄所謂利息56萬元的故意,張某為獲取湯某繼續(xù)關(guān)照,實 際上是以支付借款利息為名義再次行賄,二人達成行受賄的 合意。湯某索取并收受張某支付的56萬元 “利息”本質(zhì)上是二人權(quán)錢交易的延伸,是湯某利用職務(wù)上的便利為張某謀 取利益的對價,符合刑法第三百八十五條關(guān)于受賄罪的犯罪 構(gòu)成要件,應(yīng)當計入受賄數(shù)額。 (選編自中央紀委國家監(jiān)委 網(wǎng)站)

　　利用職權(quán)購買原始股獲利是否構(gòu)成受賄

　　一、基本案情

　　甲系中國證監(jiān)會某省監(jiān)管局的國家工作人員,曾多次擔(dān) 任主板發(fā)審委委員,乙系私營企業(yè)主。2015年8月,乙在 準備公司上市中,通過他人引薦與甲相識。為獲得甲的幫 助,乙告知甲,可以以每股10元的價格 (該轉(zhuǎn)讓價格相對 合理)轉(zhuǎn)讓原始股,甲同意購買并通過第三人向乙支付100 萬元股份轉(zhuǎn)讓款,股份由第三人代持。2016年6月,乙公 司向證監(jiān)會提交申請上市發(fā)行材料,在此過程前以及整個過 程中,甲多次給乙做 “上市輔導(dǎo)”,同時利用發(fā)審委委員的 職務(wù)便利,幫助乙公司順利通過審核。2017年2月,乙公 司成功上市,發(fā)行價為25元。2018年2月,甲持有的股份 禁售期滿,解禁日當日最低交易價格為30元。至2020年2 月案發(fā),甲一直持有該股票,立案當天,股市收盤價為50 元,其持有的10萬股市值500萬元。經(jīng)查,乙轉(zhuǎn)讓給甲股 份時,資金并不緊張。

　　二、案例分析

　　對于甲是否構(gòu)成受賄,受賄數(shù)額如何認定,有兩種意見。第一種意見認為:甲實際出資100萬元購買了乙公司股 份,其購買價格未明顯低于市場價,同時還進行了股權(quán)登記 變更,根據(jù)現(xiàn)行司法解釋規(guī)定,不宜認定為受賄,應(yīng)認定為 違反廉潔紀律。第二種意見認為:甲系證監(jiān)系統(tǒng)負責(zé)上市審 核的國家工作人員,由于職務(wù)身份的特殊性,其出資購買請 托人公司的原始股股權(quán),雖然表面上是一種 “投資”,但實 際上雙方是將其作為一種利益輸送的形式,本質(zhì)上是權(quán)錢交 易,應(yīng)以立案當天的股票價格扣除成本后,認定為受賄400 萬元。第三種意見認為:甲構(gòu)成受賄罪,理由與第二種意見 一致,但對于受賄數(shù)額,認為應(yīng)以股票發(fā)行價與禁售期后首 個交易日的最低成交價中,二者較低的價格作為計算標準, 即以25元扣除購入價格10元后,將差額150萬元認定為受 賄,剩余部分作為孳息予以收繳。筆者同意第三種觀點。

　　三、釋紀說法

　　(一)堅持以實質(zhì)論認定行為性質(zhì) 對于國家工作人員突擊購買原始股、上市后獲取巨額收 益是否構(gòu)成受賄犯罪以及受賄的數(shù)額如何認定問題,在實踐 中和理論上一直存在爭議,法院的判決結(jié)果也不盡相同。 2007年 “兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱 《意見》),僅僅明確了收受干股行為的 性質(zhì)和數(shù)額如何認定,在當時歷史條件下,一般認為,只要 國家工作人員實際出資認購股份的,對于后續(xù)該股份份額的 升值和分紅,均不認為構(gòu)成受賄犯罪。隨著社會的發(fā)展進 步,利益輸送的形式和手段也在更新升級,金融領(lǐng)域特別是 證券領(lǐng)域國家工作人員以投資和市場行為進行偽裝,采取 “上市前以權(quán)錢入股、上市中以權(quán)謀利、上市后獲取暴利” 的方式完成利益變現(xiàn)、打紀法擦邊球的行為并不鮮見。對 此,執(zhí)法司法者不能機械地理解司法解釋的規(guī)定精神,簡單 地認為只要國家工作人員以合理的價格并實際出資支付了原 始股股權(quán)轉(zhuǎn)讓款,均不構(gòu)成受賄犯罪,而應(yīng)當在主客觀相一 致的原則下,堅持犯罪實質(zhì)論,對問題性質(zhì)進行精準認定。 (二)職務(wù)與上市緊密相關(guān)的國家工作人員購買原始股, 是一種實現(xiàn)權(quán)力變現(xiàn)的手段 實踐中,購買原始股獲利認定為受賄存在爭議,在于國 家工作人員確實實際出資購買了股份,而原始股本身兼具巨 大風(fēng)險與巨額收益,因此,對于國家工作人員購買原始股上 市后所獲收益,無法徹底排除資本承擔(dān)巨額風(fēng)險后應(yīng)得的收 益。但筆者認為,對于實際出資能否成為受賄犯罪成立的阻 卻性事由,不應(yīng)一概而論,而應(yīng)結(jié)合具體案件,從客觀和主 觀兩個方面分析。 從客觀方面,在當前我國資本市場改革仍在逐步推進完善的大背景下,證監(jiān)系統(tǒng)國家工作人員所擁有的職權(quán),以及 由此帶來的資源、人脈、信息等,對企業(yè)能否順利上市都起 到巨大的作用,同時,原始股上市后,股份價值的升值具有 較強的確定性?；谏鲜鰞蓚€因素,與上市有密切關(guān)聯(lián)的國 家工作人員,從準備申請上市公司的請托人處購買原始股的 行為,我們不能簡單地、機械地將其等同于普通平等主體之 間正常民事行為,而應(yīng)堅持透過現(xiàn)象看本質(zhì)。以上述案件為 例,在距離上市時間較近、請托人乙沒有明顯資金需求的情 況下,作為發(fā)審委委員的甲出資購買乙公司原始股,本質(zhì)上 不是真正的 “投資”行為,而是一種實現(xiàn)國家工作人員與請 托人 “利益綁定”和 “權(quán)錢交易”的方式,甲利用職務(wù)便利 幫助乙的企業(yè)完成上市,再通過本人持有的股份,獲得股份 從未上市到上市后的升值溢價。本質(zhì)上,該升值溢價不是資 本承擔(dān)風(fēng)險后的應(yīng)得收益,而是國家工作人員上市審核權(quán)的 直接對價和變現(xiàn),原始股只是一種雙方實現(xiàn)利益輸送的手 段、完成權(quán)力變現(xiàn)的工具和掩蓋權(quán)錢交易的道具。 由于原始股上市后,持有人往往獲利巨大,若將升值部 分全認定為受賄,在主觀上,要求國家工作人員和請托人對 將股份增值部分作為賄賂標的有清晰的認知,否則違背刑法 主客觀相一致原則。一般而言,原始股上市后會大幅升值, 是金融系統(tǒng)普遍知曉的 “常識”,特別是對于證監(jiān)系統(tǒng)直接 負責(zé)上市審核的國家工作人員,因行業(yè)、崗位、職業(yè)背景等原因,對請托人公司的經(jīng)營狀況、發(fā)展前景和上市后預(yù)期價 格等有清晰的認知和判斷,雙方對將原始股上市后的增值溢 價作為賄賂標的物有明確的認知。同時,在客觀上,甲也確 實實施了利用職務(wù)便利幫助乙企業(yè)上市、完成股份升值的行 為,其對股份升值持積極追求的態(tài)度。綜上,將甲購買原始 股上市后獲利行為認定為受賄,符合受賄犯罪的本質(zhì),符合 主客觀相一致的原則。 (三)受賄數(shù)額應(yīng)盡量排除市場波動的影響,以公權(quán)力 的直接對價作為認定標準 原始股上市后,價格往往波動劇烈,以哪種標準認定股份的升值溢價,最終認定受賄數(shù)額,是原始股型受賄案件中最復(fù)雜也是最易引發(fā)爭議的問題。如上文所述,若單純從理論上講,請托人給國家工作人員輸送的賄賂標的物,是原始股的購買價與上市后升值的差額,在公司正式上市后,國家工作人員的公權(quán)力對股份的價格已經(jīng)沒有影響,其股價變動完全來源于資本市場的正常波動。因此,上市發(fā)行價與原始股購買價的差額,才是公權(quán)力最直接的對價,以此標準認定受賄數(shù)額最為客觀。但在實踐中,一般原始股上市后均存在 一定時間的禁售期,只有過了禁售期,國家工作人員所持股份才能夠自由交易,公權(quán)力的對價才能夠變現(xiàn),而從解禁期開始,是繼續(xù)持有還是拋售股份,是國家工作人員基于市場、政策、資金等因素的主觀判斷,其后股份價格的漲跌均來自于純粹的市場波動,與行受賄行為不再具有關(guān)聯(lián)性。因此,以立案當日或者股票上市日的股票價格作為標準則不夠 合理,以禁售期滿的首個交易日的最低成交價扣除原始股購入價后作為計算標準,更符合客觀實際情況。然而,該標準也并非完美。首先原始股上市后的一切波動,本質(zhì)上均來自市場,與國家工作人員的職務(wù)不再有關(guān)聯(lián),將這部分波動認定為利益輸送,與客觀不符。另外,資本市場波動劇烈,有時股份價格的變化會遠遠超出國家工作人員和請托人的正常預(yù)期甚至認知,如果僅簡單地以雙方應(yīng)該預(yù)料到股價的變動作為將巨額收益均認定為受賄數(shù)額而不違背主觀認知的理由,與真實情況不符,也容易造成當事人不服氣、不認可。綜上,上述兩種認定標準均有一定的合理性,但也各自存在一定不足,實踐中究竟以哪種作為認定標準,可由調(diào)查和司法人員結(jié)合具體案件及原始股上市后股價的變動情況進行探索適用。就筆者個人而言,從有利于調(diào)查對象和減少案件爭議出發(fā),更傾向于以股票發(fā)行價和解禁期滿后首個交易日的最低價之間的較低價,扣除成本后,作為認定受賄數(shù)額的標準,確保對原始股受賄的定罪處罰取得最佳效果。 (選編自 中央紀委國家監(jiān)委網(wǎng)站)

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